กระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปี โดยใช้กำลังประทุษร้าย โดยเด็กหญิงอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้

คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 8825/2554

สาระสำคัญ

การกระทำของจำเลยเป็นความผิดฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปี โดยใช้กำลังประทุษร้ายและพยายามข่มขืนกระทำชำเราเด็กหญิงอายุยังไม่เกินสิบสามปี โดยเด็กหญิงอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ อันเป็นการกระทำกรรมเดียวผิดต่อกฎหมายหลายบท

นาย ธ.นำ ผู้เสียหายมาฝากไว้กับนาง ล. ภริยาของจำเลยช่วยดูแลเพื่อความสะดวกในการศึกษาของผู้เสียหาย ดังนั้น อำนาจปกครองยังคงอยู่กับนาย ธ. ผู้เป็นบิดาของผู้เสียหาย การกระทำของจำเลยจึงไม่เข้าเหตุฉกรรจ์ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 285 ที่จะทำให้จำเลยได้รับโทษหนักขึ้น การกระทำของจำเลยจึงเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคสอง และมาตรา 277 วรรคสอง (เดิม)

ประกอบมาตรา 80 เนื่องจากโจทก์บรรยายฟ้องเพียงว่า จำเลยข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายอายุยังไม่เกินสิบสามปี ซึ่งมิใช่ภริยาของจำเลยหลายครั้งในระยะเวลาหลายวัน โดยมิได้บรรยายว่ากระทำผิดกี่กรรมและเมื่อใดบ้าง ไม่ชัดเจนว่าโจทก์ประสงค์ให้ลงโทษจำเลยหลายกรรม ดังนี้ จำเลยย่อมมีความผิดเพียงกรรมเดียว ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 1 ลงโทษจำเลยฐานพยายามกระทำชำ เราเด็กหญิงอายุยังไม่เกินสิบสามปี รวม 4 กระทง มานั้นจึงไม่ถูกต้อง

ศาลฎีกาเห็นสมควรแก้ไขให้ถูกต้อง ปัญหาดังกล่าวเป็นปัญหาข้อกฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย

แม้ไม่มีคู่ความฝ่ายใดฎีกา ศาลฎีกามีอำนาจยกขึ้นวินิจฉัยได้เองตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความ

อาญา มาตรา 195 วรรคสอง ประกอบมาตรา 225

คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 8825/2554 ฉบับเต็ม

ระหว่าง

พนักงานอัยการจังหวัดสระบุรี โจทก์

นายทองคำ น้อยพันธ์ จำเลย

โจทก์ฟ้องว่า เมื่อระหว่างเดือนกันยายน 2546 วันใดไม่ปรากฏชัด เวลากลางคืนหลังเที่ยงถึงวันที่ 27 กันยายน 2546 เวลากลางคืนหลังเที่ยงติดต่อกัน จำเลยกระทำอนาจารเด็กหญิง ส. ผู้เสียหายอายุ 11 ปี ยังไม่เกิน 15 ปี และเป็นผู้อยู่ในความปกครองของจำเลย โดยจำเลยใช้กำลังประทุษร้ายจับมือทั้งสองข้างของผู้เสียหายไว้ไม่ให้ดิ้น ในขณะที่ผู้เสียหายนอนหลับอยู่ แล้วถอดกางเกงของผู้เสียหายและถอดกางเกงของจำเลยออกจั บขาของผู้เสียหายไว้จนผู้เสียหายอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้แล้ว จำเลยกระทำชำเราผู้เสียหายที่อายุไม่เกินสิบสามปี ซึ่งมิใช่ภริยาของจำเลยหลายครั้ง เหตุเกิดที่ตำบลปากข้าวสารอำเภอเมืองสระบุรี จังหวัดสระบุรี ขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91, 276,277 วรรคสอง, 279, 285

จำเลยให้การปฏิเสธ

ศาลชั้นต้นพิจารณาแล้วพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 276 วรรคแรก, 277 วรรคสอง, 279 วรรคแรก, 285 เป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบทให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสอง ประกอบด้วยมาตรา 285 รวม 4 กระทง จำคุกกระทงละ 9 ปี 4 เดือน รวมจำคุก 36 ปี 16 เดือน

จำเลยอุทธรณ์

ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 279 วรรคแรก มาตรา 277 วรรคสอง ประกอบด้วย มาตรา 80 เป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษฐานพยายามกระทำชำเราเด็กหญิงอายุยังไม่เกินสิบสามปี อันเป็นบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 เรียงกระทงลงโทษตามมาตรา 91 จำคุกกระทงละ 6 ปี รวม 4 กระทง จำคุก 24 ปี ข้อหาอื่นให้ยกฟ้อง นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น

โจทก์และจำเลยฎีกา

ศาลฎีกาพิเคราะห์แล้ว มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์และจำเลยว่า

จำเลยกระทำผิดฐานข่มขืนกระทำ ชำเรา และกระทำอนาจารผู้เสียหายหรือไม่ โจทก์มีผู้เสียหายเป็นประจักษ์พยาน

เบิกความโดยสรุปว่าระหว่างช่วงวันเวลาเกิดเหตุ จำเลยเข้ามาในมุ้งของพยานแล้วขู่มิให้ร้อง มิฉะนั้นจำเลยจะใช้มีดปาดคอพยานทำให้พยานไม่กล้าร้อง หลังจากนั้นจำเลยจับแขนขาและถอดกางเกงของพยานออกแล้วจำเลยถอดโสร่งของจำเลย และใช้อวัยวะเพศของจำเลยซึ่งแข็งตัว ดันเข้าไปในอวัยวะเพศของพยาน จากนั้นจำเลยกลับเข้าไปนอนในมุ้งกับภริยาจำเลย

พยานเล่าเรื่องที่จำเลยทำกับพยานครั้งสุดท้ายให้เพื่อนที่โรงเรียนฟัง ในข้อหานี้โจทก์มีนาง ว. ครูประจำ ชั้นของผู้เสียหายเป็นพยานเบิกความว่า ประมาณเดือนกันยายน 2546 ขณะที่พยานปฏิบัติหน้าที่ที่โรงเรียนวัดสุวรรณคีรีนั้นมีเด็กหญิง ด.เพื่อนของผู้เสียหายพาผู้เสียหายมาพบพยาน และเล่าเรื่องที่ผู้เสียหายถูกจำเลยลูบคลำร่างกายแล้วข่มขืนกระทำชำเรา พยานจึงแจ้งให้ผู้อำนวยการโรงเรียนทราบ

ซึ่งต่อมาบิดาของผู้เสียหายไปแจ้งความต่อเจ้าพนักงานตำรวจให้ดำเนินคดีแก่จำเลย เห็นว่า แม้ขณะเกิดเหตุจะได้ความว่านาง ล. ภริยาของจำเลยนอนในมุ้งใกล้ ๆ กันกับมุ้งของผู้เสียหายแต่นาง ล. เบิกความเป็นพยานจำเลยตอบโจทก์ถามค้านว่า พยานมักเข้านอนก่อนจำเลยซึ่งเจือสมกับคำเบิกความของผู้เสียหายที่ยืนยันว่านาง ล. เข้านอนในมุ้งก่อนพยานและจำเลยทุกครั้ง จำเลยจึงมีโอกาสที่จะใช้มุ้งของตนและมุ้งของผู้เสียหายเป็นที่กำบังสายตามิให้นาง ล. สังเกตเห็นการกระทำของจำเลยได้ง่าย

ประกอบกับได้ความจากผู้เสียหายว่า มีแสงไฟฟ้าจากร้านค้าข้างบ้านของจำเลยส่องผ่านเข้ามาในบ้านของจำเลยได้ จึงเชื่อได้ว่า ขณะเกิดเหตุทุกครั้งจำเลยได้ดับไฟฟ้าในบ้านเมื่อจำเลยจะเข้านอนหาได้เปิดไฟฟ้าไว้ในบ้านของจำเลยตามที่จำเลยนำสืบอย่างใดไม่

ผู้เสียหายเป็นเด็กหญิงอายุน้อยและเป็นหลานภริยาของจำเลย หากจำเลยมิได้ล่วงลํ้าก้ำเกิน ผู้เสียหายก็ไม่มีเหตุที่ผู้เสียหายจะกล้ากล่าวหาจำเลยเป็นคดีนี้ เพราะผู้เสียหายมาอาศัยอยู่กับจำเลยและเรื่องดังกล่าวเป็นเรื่องที่น่าอับอายแก่บุคคลทั่วไป ส่วนที่จำเลยนำสืบว่าไม่ได้กระทำผิดเพราะจำเลยไม่มีความรู้สึกทางเพศมาก่อนเกิดเหตุ 6 ถึง 7 ปี และไม่ได้มีเพศสัมพันธ์กับภริยามาตลอดเวลาดังกล่าว โดยจำเลยมีนาง ล. ภริยา ของจำเลยเป็นพยานเบิกความสนับสนุนนั้น เห็นว่า ข้อเท็จจริงไม่ปรากฏว่าจำเลยเป็นโรคร้ายแรงอันใด ที่จะทำให้สูญเสียความรู้สึกทางเพศไปโดยสิ้นเชิง

ลำพังข้ออ้างของจำเลยที่ว่าจำเลยเป็นโรคกระเพาะและโรคถุงลมโป่งพองตามใบแสดงความเห็นแพทย์ ก็ไม่มีหลักฐานทางการแพทย์ที่น่าเชื่อถือ มาแสดงว่าเป็นสาเหตุที่ทำให้จำเลยสูญเสียความรู้สึกทางเพศไปโดยสิ้นเชิงด้วย

เหตุที่จำเลยไม่ได้มีเพศสัมพันธ์กับนาง ล. ก็อาจจะเป็นเพราะว่านาง ล. มีอายุมากถึง 76 ปี แล้วรูปร่างของนาง ล. ย่อมเสื่อมโทรมไม่มีความสวยงามพอที่จะกระตุ้นอารมณ์ทางเพศของจำเลยได้ผิดกับผู้เสียหายซึ่งเป็นเด็กหญิงอายุน้อยที่กำ ลังจะเติบโตเป็นสาว

ด้วยเหตุผลดังกล่าวพยานหลักฐานของโจทก์จึงมีน้ำ หนักให้รับฟังได้ว่าในช่วงวันเวลาเกิดเหตุจำเลยเข้าไปในมุ้งของผู้เสียหาย แล้วลงมือกระทำอนาจารและข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายโดยใช้กำลังประทุษร้ายพยานหลักฐานของจำเลยไม่มีน้ำหนักหักล้างพยานหลักฐานของโจทก์ได้

ส่วนปัญหาว่าการกระทำของจำเลยฐานข่มขืนกระทำชำเราเป็นความผิดสำเร็จหรือไม่นั้น

ได้ความจากคำเบิกความของนาง ว. พยานโจทก์ซึ่งตอบทนายจำเลยถามค้านว่าผู้เสียหายมีรูปร่างเล็ก หากเปรียบเทียบกับเด็กในวัยเดียวกัน ทั้งได้ความตามบันทึกคำให้การของนาง ว. ในชั้นสอบสวนว่า ผู้เสียหายแจ้งแก่นาง ว.ขณะผู้เสียหายเล่าเรื่องให้ฟังว่า ตอนจำเลยกระทำอนาจารและข่มขืนกระทำชำเราตนนั้น ผู้เสียหายไม่เจ็บและไม่มีเลือดออก

ประกอบกับได้ความจากผลการตรวจชันสูตรบาดแผลของแพทย์ และบันทึกคำให้การชั้นสอบสวนของแพทย์หญิง จ. ผู้ตรวจร่างกายผู้เสียหายว่า จากการตรวจภายในไม่พบร่องรอยฉีกขาดของเยื่อพรหมจารีของผู้เสียหายและไม่พบบาดแผลใด แม้จะได้ความว่าผู้เสียหายไปให้แพทย์ตรวจร่างกายในวันที่ 10 ตุลาคม 2546 ซึ่งเป็นเวลาภายหลังที่จำเลยลงมือข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายครั้งสุดท้ายในวันที่ 27 กันยายน 2546 ไปแล้วประมาณ 13 วัน แต่ถ้าหากอวัยวะเพศของจำเลยสามารถล่วงล้ำ เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายถึงครึ่งหนึ่งของอวัยวะเพศจำเลยจริงตามที่ผู้เสียหายเบิกความ ก็น่าจะทำให้เยื่อพรหมจารีของผู้เสียหายฉีกขาด หรือพบร่องรอยบาดแผลในอวัยวะเพศของผู้เสียหายบ้างไม่มาก็น้อย

เมื่อพิจารณาประกอบพฤติการณ์แห่งคดีที่ผู้เสียหายมีรูปร่างเล็กกว่าเด็กในวัยเดียวกันและไม่รู้เดียงสา ในเรื่องเพศสัมพันธ์ระหว่างชายหญิงกับคำบอกเล่าของผู้เสียหายที่แจ้งแก่นาง ว. ว่าผู้เสียหายไม่เจ็บ และไม่มีเลือดออกขณะจำเลยลงมือข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย ทำให้มีข้อสงสัยตามสมควรว่าอวัยวะเพศ ของจำเลยล่วงล้ำเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายหรือไม่ ซึ่งต้องยกประโยชน์แห่งความสงสัยให้แก่จำเลย

ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 227 วรรคสอง โดยฟังข้อเท็จจริงว่าการกระทำของจำเลยเป็นความผิดฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปี โดยใช้กำลังประทุษร้ายและพยายามข่มขืนกระทำชำเราเด็กหญิงอายุยังไม่เกินสิบสามปี โดยเด็กหญิงอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้อันเป็นการกระทำกรรมเดียวผิดต่อกฎหมายหลายบท ฎีกาของโจทก์และจำเลยฟังไม่ขึ้น

ส่วนที่โจทก์กล่าวในฟ้องว่าผู้เสียหายเป็นผู้อยู่ในความปกครองของจำเลยนั้น ข้อเท็จจริงคงฟังได้เพียงว่านาย ธ. นำผู้เสียหายมาฝากไว้กับนาง ล. ภริยาของจำ เลยช่วยดูแลเพื่อความสะดวกในการศึกษาของผู้เสียหายดังนั้นอำนาจปกครองยังคงอยู่กับนาย ธ. ผู้เป็นบิดาของผู้เสียหาย การกระทำของจำเลยจึงไม่เข้าเหตุฉกรรจ์

ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 285 ที่จะทำให้จำเลยได้รับโทษหนักขึ้น การกระทำของจำเลย จึงเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคสอง และมาตรา 277 วรรคสอง (เดิม)

ประกอบมาตรา 80 ส่วนที่ศาลล่างทั้งสองปรับบทลงโทษจำ เลยตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 279 วรรคแรก มานั้นเป็นการไม่ถูกต้อง ศาลฎีกาเห็นสมควรแก้ไขให้ถูกต้อง และเนื่องจากโจทก์บรรยายฟ้องเพียงว่าจำเลยข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายอายุยังไม่เกินสิบสามปี ซึ่งมิใช่ภริยาของจำเลยหลายครั้งในระยะเวลาหลายวัน โดยมิได้บรรยายว่ากระทำผิดกี่กรรมและเมื่อใดบ้างไม่ชัดเจนว่าโจทก์ประสงค์ให้ลงโทษจำเลยหลายกรรม ดังนี้ จำเลยย่อมมีความผิดเพียงกรรมเดียว ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 1 ลงโทษจำเลยฐานพยายามกระทำชำเราเด็กหญิงอายุยังไม่เกินสิบสามปีรวม 4 กระทง มานั้นจึงไม่ถูกต้อง

ศาลฎีกาเห็นสมควรแก้ไขให้ถูกต้อง ปัญหาดังกล่าวเป็นปัญหาข้อกฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย แม้ไม่มีคู่ความฝ่ายใดฎีกา ศาลฎีกามีอำนาจยกขึ้นวินิจฉัยได้เองตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญามาตรา 195 วรรคสอง ประกอบมาตรา 225

อนึ่งในระหว่างการพิจารณาของศาลฎีกามีพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 19) พ.ศ. 2550 มาตรา 3 ให้ยกเลิกความในมาตรา 277 เดิมและให้ใช้ข้อความใหม่แทน แต่กฎหมายที่แก้ไขใหม่ไม่เป็นคุณแก่จำเลยจึงต้องใช้กฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิดบังคับ

พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคสอง มาตรา 277 วรรคสอง (เดิม) ประกอบด้วยมาตรา 80 เป็นกรรมเดียวผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษฐานพยายามกระทำชำเราเด็กหญิงอายุยังไม่เกินสิบสามปี อันเป็นบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำคุก 6 ปี นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 1

ข้อมูลจากสำนักงานอัยการพิเศษฝ่ายสารสนเทศ สำนักงานวิชาการ เมื่อเมษายน 2556